10.01.2011
Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur veröffentlichen Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen
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Am 15. Dezember 2010 haben das Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur einen gemeinsamen Leitfaden zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers vorgelegt.
Hintergrund:
Anlass für diesen Leitfaden war, dass ein Großteil der bestehenden, auf ca. 20.000 geschätzten Konzessionsverträge für Strom und Gas gegenwärtig und in den kommenden Jahren ausläuft, da ihre Laufzeit auf 20 Jahre begrenzt ist.
Die Konzessionen für den Strom- und Gasbereich beziehen sich seit dem Jahr 2005 nur noch auf die Strom- und Gasverteilernetze (Vergabe der örtlichen Wegerechte) und damit auf den entgeltlichen Netzbetrieb für die örtliche Bevölkerung. Für die auslaufenden Konzessionen werden neue Konzessionsverträge abgeschlossen werden. Für die Neuvergabe sind allein die Kommunen zuständig. Für diese und viele Energieversorgungsunternehmen stellt daher die Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen zurzeit ein aktuelles Thema dar.
Im Leitfaden wird angesichts der gegenwärtigen Praxis zur Neukonzessionierung festgestellt, dass gegenwärtig ein Trend zur Rekommunalisierung besteht: Das heißt, dass Strom- und Gaskonzessionen von den Kommunen vermehrt an kommunale Unternehmen vergeben werden.
Der Leitfaden soll in erster Linie den Gemeinden und betroffenen Unternehmen als Orientierungshilfe für die Neuvergabe der Konzessionen dienen und versucht dabei auch, auf einige höchstrichterlich noch nicht geklärte Fragestellungen einzugehen.
Konzessionsvergabe und Kartellrecht
In dem Leitfaden wird festgestellt, dass sämtliche Neukonzessionierungen dem Kartellrecht unterliegen. Das Vergaberecht findet keine Anwendung, da der Neuabschluss von Konzessionsverträgen keine öffentlichen Aufträge über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen im Sinne von § 99 GWB zum Gegenstand haben. Hier geht es um die entgeltliche Vergabe von Wegerechten. Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur weisen darauf hin, dass die Kommunen bei der Vergabe der Konzession aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung eine besondere Verantwortung für den Wettbewerb um die Konzession, aber auch für den Wettbewerb auf den Endkundenmärkten innehaben.
Der kartellrechtliche Teil des Leitfadens befasst sich vor allem mit der Auswahl des Konzessionärs durch die jeweilige Gemeinde.
Jede Gemeinde ist bei der Neuvergabe der örtlichen Wegerechte absolut marktbeherrschend. Sie darf daher ihre marktbeherrschende Stellung nicht missbrauchen. Sie muss die Konzession transparent und diskriminierungsfrei vergeben und Chancengleichheit für alle Anbieter sicherstellen. Auch darf sie nicht gegen §§ 1 GWB, 21 Abs. 2 bzw. art. 101 AEUV verstoßen.
Einige mögliche Missbrauchskonstellationen:
- Vergabe der Konzession ohne vorherige erforderliche Bekanntgabe
- Bevorzugung einzelner Bieter, insbesondere von mit der Gemeinde verbundene Unternehmen, ohne sachlichen Grund. Der Leitfaden stellt weiter klar, dass die marktbeherrschende Stellung nicht zur diskriminierenden Verdrängung privater Nachfrager missbraucht werden darf. Hierdurch würden die Gemeinden auch nicht in ihrem Recht auf kommunale Selbstverwaltung verletzt
- Keine oder unvollständige Weitergabe der netzrelevanten Daten für eine sachgerechte Bewerbung; unklare Benennung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung gegenüber den Bietern (der Leitfaden führt auf S. 7 f sämtliche mitzuteilende Daten im Einzelnen auf)
- Forderung oder Versprechen von Gegenleistungen, die im Widerspruch zur Konzessionsabgabenverordnung stehen
- Einwirken auf die Vertriebstätigkeiten der Bieter oder des Altkonzessionärs
- Auswahlentscheidung anhand nicht vorher festgelegter und bekannt gegebener Auswahlkriterien