12.06.2006
USA: Antitrust Modernization Commission diskutiert International Antitrust und die State-Action-Doktrin
USA
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Die Antitrust Modernization Commission hat in einer dritten öffentlichen Sitzung zwei weitere Reformthemen abgehandelt (zu den beiden ersten Sitzungen FIW-Aktuelles vom 15. und 31.5.2006). Diesmal ging es um internationale Fragen, nämlich die Zuständigkeit amerikanischer Gerichte für Auslandssachverhalte und die Zusammenarbeit mit anderen Wettbewerbsbehörden, sowie um die State-Action-Doktrin.
International Antitrust Discussion Memorandum
Der erste Komplex ist mit dem Wort „Empagran“ umschrieben. 1982 wurde der Foreign Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA) erlassen, dessen Ziel eine Klärung der Zuständigkeit amerikanischer Gerichte war. Dies ist nicht gelungen, wie der Fall Hoffmann La Roche v. Empagran gezeigt hat. Ausländische Kläger hatten im Ausland Kartellschäden erlitten und klagten in den USA, weil das Kartell auch dort bestanden hatte, sie in den USA allerdings nicht geschädigt worden waren. Damit bestand aus dem Sherman Act durchaus „a claim“, aber nicht für die Kläger, sondern möglicherweise für andere Parteien. Über die Richtigkeit einer solchen Auslegung ist bis zum Supreme Court gestritten worden, der am Ende die Zuständigkeit der US-Gerichte eingeschränkt hat (injury arose „independently“). Das Berufungsgericht lehnte dann noch die Auffassung ab, wonach es genüge, dass das ausländische Kartell ohne seine US-Komponente keinen Bestand gehabt hätte (but-for approach). Soll AMC etwas vorschlagen? Niemand regte eine Gesetzesänderung an. Einige meinen, man brauche nichts zu tun, andere halten es für richtig, wenn AMC noch einmal die heutige Linie der Rechtsprechung bekräftigt.
Zweites Thema war die vertragliche Zusammenarbeit mit anderen Ländern. Seit 1990 sind Kooperationsabkommen mit der EU, Kanada, Brasilien, Israel, Japan und Mexiko geschlossen worden (das Abkommen mit Deutschland ist schon älter). Die Abkommen wirken aber nur beschränkt, weil der Austausch vertraulicher Informationen nicht erlaubt wird. Der International Antitrust Enforcement Assistance Act (IAEAA) von 1994 verlangt Gegenseitigkeit, die von den Partnerländern nicht zu erreichen ist, wobei oftmals nationale Gesetze entgegenstehen. Soll man auf die Gegenseitigkeitsklausel verzichten? Dies löst die Probleme der anderen Seite nicht. Soll man auf die Verwendung der erhaltenen Informationen für Strafverfahren verzichten? FTC und DoJ raten von gesetzlichen Schritten ab.
Schließlich wurden „comity“ und Konvergenz behandelt. Es wurde eine Untersuchung zitiert, wonach die regulatorischen Unterschiede zwischen der EU und den USA auf allen Feldern die USA 3 Prozent GDP kosten (in der EU wird dies wohl nicht weniger sein). Folgen der Unterschiede sind Unsicherheit, widersprüchliche Ergebnisse und Effizienzverluste. Die USA sind als große Exportnation davon besonders betroffen. Viele schlagen deshalb einen Ausbau der comity-Abkommen vor (wie etwa mit der EU von 1991 und besonders 1998). Andere regen an, die Multi-Zuständigkeiten abzubauen, indem ein Weg gefunden wird, bei dem ein Land hinter andere zurücktritt (deference). Die Regelung wäre aber nicht einfach (center of gravity? direct and substantial impact?). Für Fusionen wurde ein „international merger clearing house“ für möglich gehalten. Die meisten setzen auf Konvergenz über OECD und ICN, aber Skeptiker glauben, dass dies viel zu lange dauern wird.
State Action Doctrine Discussion Memorandum
Handlungen, die aufgrund einzelstaatlicher Gesetzgebung oder Regulierung vorgenommen werden, unterliegen nicht dem Antitrustrecht des Bundes. Leitentscheidung ist Parker v. Brown (1943). Der Supreme Court gründet diese Ausnahme auf die Grundsätze des Föderalismus und der Souveränität der Einzelstaaten. Diese Doktrin gilt uneingeschränkt für die Gesetzgeber oder die Gerichte der Einzelstaaten, aber nicht ohne weiteres für Handlungen von Städten und Gemeinden, anderen staatlichen Institutionen oder Regulierungseinrichtungen. Für sie besteht nach der Entscheidung Midcal (1980) des Supreme Court eine Befreiung nur, wenn ein zweifacher Test erfüllt ist: die Antitrust-Ausnahme muss in dem Ermächtigungsakt für diese Körperschaften klar formuliert worden sein und aktiv überwacht werden (clearly articulated and actively supervised).
Dieser Zustand ist von den Gerichten im Laufe der Jahre zunehmend verwässert worden, so dass die Antitrust-Ausnahme immer weitere Bereiche erfasste. Die FTC hatte sich 2003 in einem „State Action Report“ bereits nachdrücklich für eine Rückkehr zu den Intentionen des Supreme Court ausgesprochen. Nun wird diese Diskussion in der AMC fortgesetzt.
Ein Eingreifen des Gesetzgebers wird allgemein nicht für nötig gehalten. FTC plädiert für den Standard aus der Entscheidung Parker. Andere wollen ihn durch einen „sovereign compulsion“-Test ersetzen, was zu einem sehr engen Ausnahmebereich führen würde. Man fürchtet deshalb, dass dies die Souveränität der Staaten zu sehr einengen würde und deshalb verfassungsrechtlich bedenklich wäre. Eine andere Meinung befürwortet eine Ausnahme, wenn das Handeln „staatlich reguliert ist“ (regulated by state law), aber dem werden mangelnde Präzision und ein zu großer Anwendungsbereich entgegen gehalten.
Soweit es den zweiten Teil, die aktive Überwachung der Ausnahme, betrifft, soll es darauf ankommen, dass der Einzelstaat die Tätigkeit überprüfen kann und dies auch tut (exercise of ultimate control). Aber wird damit nicht nur ein unscharfer Begriff durch einen anderen ersetzt? Immerhin würde damit die Verantwortung des Staates etwas besser beschrieben. Andere Vorschläge zielen auf Unterscheidungen nach verschiedenen Kriterien wie Industriezweig oder Art der Regulierung, wo jeweils abgestufte Arten von Überwachung gelten sollten. Andere wollen Unternehmen vom Schadensersatz ausnehmen, wenn sie gutgläubig Vorgaben gefolgt sind, die aber nach Parker dann doch keine Ausnahme vom Antitrustrecht begründen.
Ein weiteres Problem sind Regulierungen von Einzelstaaten, die sich in anderen Staaten auswirken (in Parker setzte Kalifornien den Preis für Rosinen hoch, die dann über die Landesgrenze hinaus exportiert wurden). Allerdings werden keine Formulierungen vorgeschlagen, mit denen man das Problem lösen könnte. Allenfalls eine gerichtliche Kontrolle der Antitrust-Ausnahme in solchen Situationen wird angeregt.