03.04.2017
50. FIW-Symposion – Globalisierung und Digitalisierung: Passt die Wettbewerbsordnung noch in unsere Zeit?
FIW
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1. bis 3. März 2017 in Innsbruck
Die Vorsitzende Dr. Angelika Westerwelle betonte in ihrer Begrüßung, dass die aktuellen Entwicklungen in der Welt zu einer tektonischen Plattenverschiebung führten. Als Beispiele nannte sie den Brexit und das akut bedrohte transatlantische Verhältnis. Diese Entwicklungen werde Deutschland als Exportnation treffen, auch der Rest der Welt werde darunter leiden. Der EU-Binnenmarkt benötige ein Mehr an Digitalisierung und an Vernetzung der Menschen und Maschinen. Die digitalen Geschäftsmodelle müssten skalierbar sein, müssten wachsen können. Daher müsse man mehr als früher über eine Monopolbildung nachdenken. Unternehmensgröße und Alleinstellung seien immer Themen des Wettbewerbsrechts. Angesichts unterschiedlicher Regularien sei die Europäische Union immer noch weit von einem einheitlichen Markt entfernt. Neue Geschäftsmodelle, z. B. in der Share Economy, Lizensierung und Patentschutz seien wichtig, funktionierten aber zu langsam. Die Marktinterdependenzen stiegen in der vernetzten Welt, die sich von der Welt der Pipelines zur Welt der Plattformen gewandelt habe. Westerwelle monierte, dass sich die Politik nicht genügend um diese wichtigen Fragestellungen kümmere. Die Wirtschaftspolitik greife noch immer zu regulierend ein. Im Wandel zur Verbraucherpolitik entferne sie sich weiter von der Ordnungspolitik.
Bürgermeisterin Oppitz-Plörer überbrachte in ihren Grußworten Glückwünsche zum 50. Geburtstag. Mit 50 Jahren sei man erwachsen, es biete sich aber auch eine Neuorientierung an, um in eine neue Lebensphase einzutreten. Die Digitalisierung sei ohne Globalisierung undenkbar. Dies bekomme jeder Bürger zu spüren. Für die Verbraucher und Unternehmer würden dadurch unglaubliche Chancen eröffnet. Der unbeschränkte Zugang aller Menschen zu Daten biete die Möglichkeit, politische Strukturen und Gesellschaftsstrukturen vehement zu verändern. Oppitz-Plörer gab ihrer Hoffnung Ausdruck, dass das 50. Symposion nicht das letzte gewesen sei.
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamts, Wo steht der Wettbewerb? Standortbestimmung im Lichte neuerer Entwicklungen im Kartellrecht
(vgl. separaten Bericht auf der FIW-Website)
Professor Dr. Vincent Martenet, Präsident der Schweizerischen Wettbewerbskommission, Wo steht der Wettbewerb? Neuere Entwicklungen im Schweizer Kartellrecht
Zunächst berichtete Martenet über das am 1. Dezember 2014 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union. Solche Kooperationsabkommen seien besonders wichtig für kleine Behörden. Das Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union sei weltweit das erste Abkommen der zweiten Generation im Bereich des Wettbewerbsrechts. Danach sei Informationsaustausch zwischen den Behörden auch ohne Zustimmung der Unternehmen möglich. Die Wettbewerbsbehörden in Brüssel und Bern stünden in regelmäßigem Kontakt. Allerdings seien noch nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft. Bisher habe noch kein Austausch vertraulicher Informationen ohne Zustimmung der Parteien stattgefunden.
Im Bereich der Fusionskontrolle gelte im Moment noch der Marktbeherrschungs-Plus-Test, noch nicht der SIEC-Test. In dynamischen Märkten, die extrem ungewiss und spekulativ seien, laute die These, dass die Wettbewerbsbehörde vorsichtig sein müsse und Zusammenschlüsse nicht vorschnell untersagen dürfe.
Die Fair-Preis-Initiative, die gegen die „Hochpreisinsel Schweiz“ kämpfe, könne zur Überarbeitung des Kartellgesetzes führen. Allerdings sollten hier nicht zu hohe Erwartungen geweckt werden, die dann nicht erfüllt werden könnten. Für die nächste Überarbeitung des Kartellgesetzes wünschte sich Martenet eine Verbesserung des Kartellzivilrechts. Die Schweiz befinde sich in dieser Hinsicht noch „im Mittelalter“ So fehle die Möglichkeit für Endkunden, eine Klage einzureichen. Martenet stellte zudem die These auf, dass die Vernetzung der Wettbewerbsbehörden wichtiger werde als die Durchsetzung des Rechts. Es gebe nicht in allen Fällen ein Interesse für eine Behördenintervention. Zum Beispiel seien pönale Sanktionen beim Missbrauch von relativer Marktmacht schwierig.
Martenet ging während seines Vortrags auf einige Leitentscheiden des Bundesgerichts der letzten 10 Jahre ein. Im Fall Elmex sei eine EU-konforme Auslegung vorgenommen worden. Es sei wichtig, dass die Schweiz ähnliche oder gleiche Regelungen wie die EU habe. Dies schaffe mehr Rechtssicherheit in der Schweiz und sei auch gut für die Unternehmen. Das Schweizer Kartellrecht müsse allgemein und transversal sein. Im Fall der Hotelbuchungsplattformen seien insbesondere weite Paritätsklauseln verboten worden. Die Wettbewerbskommission habe darüber hinaus ein Screening-Tool entwickelt, um Submissionsabsprachen auf der Basis von Daten ohne Mitwirkung der Kartelltäter aufzudecken. Bei dem Screening kämen der Varianztest, der Test der relativen Distanz und der sogenannte Stützoffertentest zur Anwendung.
Das schweizerische Kartellrecht enthalte keine Bestimmungen zu staatlichen Beihilfen. Es fehle damit an der „vierten Säule“ des Wettbewerbsrechts. Diese Säule müsse auch in der Schweiz eingeführt werden.
Christoph Weigler, General Manager Uber Germany, Digitalisierung - Auswirkung auf etablierte Marktstrukturen am Beispiel Uber
Im traditionellen Unternehmervortrag berichtete Weigler über den Werdegang Ubers. Uber sei ein ca. sechs altes Technologieunternehmen, für dessen Dienste man sich über die Uber-APP anmelde. In über 500 Städten könne man auf Knopfdruck einen Auto bestellen (Taxidienst), in Deutschland allerdings bisher nur in Berlin und München. Uber adressiere einen Bedarf in vielen Ländern. Man sei überall auf etablierte Marktstrukturen gestoßen. In Deutschland sei Uber mit zwei Modellen gestartet. Zum einen mit der kontrovers aufgenommenen privaten Fahrtenvermittlung, zum anderen seit zwei Jahren mit der Vermittlung an professionelle Fahrer, was nun aus rechtlichen Gründen das ausschließliche Modell in Deutschland sei. In den USA habe das System mit Privatfahrern hingegen gut funktioniert. Die Fahrtenvermittlung erfolge nun in Deutschland an ein Taxi oder einen Mietwagen mit Chauffeur (nicht gekennzeichnet, nicht an Tarifstruktur gebunden). Über 1000 Taxen der 8000 Taxen ließen sich in Berlin über Uber vermitteln. Der Rechtsrahmen müsse sich aber weiterentwickeln, um weitere Perspektiven zu entfalten.
Zwei Regulierungsziele stünden derzeit bei den Rahmenbedingungen im Vordergrund: Zum einen der Verbraucherschutz mit Vorgaben für Mindeststandards für die professionellen Fahrer, d. h. Ortskenntnisprüfung und Führerschein für Fahrzeugbeförderung, und für die Unternehmer, denen die Fahrzeuge gehörten (Eignungsprüfung bei IHK) und für die Fahrzeuge selber (spezielle Alarmanlage, Hauptuntersuchung). Das zweite Regulierungsziel sei die Daseinsvorsorge im Sinne einer Verfügbarkeit im ländlichen Raum (Universaldienstverpflichtung): Betriebsplicht, Tarifbindung, Umsatzsteuerprivileg, d. h. 7 Prozent Umsatzsteuer, wenn nicht im urbanen Raum. Auch die Konzessionsbeschränkung gehöre dazu, um ruinösen Wettbewerb zu verhindern. Es bestehe keine Rückkehrpflicht, anders als beim Mietwagen. Allerdings sei die Verfügbarkeit in vielen ländlichen Gebieten bereits heute keine Realität.
Die Digitalisierung schaffe vielfältige Möglichkeiten und verändere den Mobilitätsmarkt. Mit der App bestehe ein weltweiter Zugang, die Bezahlung erfolge bargeldlos, jede Fahrt werde aufgezeichnet und dokumentiert und es erfolge eine obligatorische Bewertung. Die Digitalisierung schaffe enorme Potentiale. Sie baue Informationsasymmetrien ab, etwa durch Preisklarheit (Ex-Ante Preisinformation) oder GPS-gestützte Navigation. Einer neuen ökonomischen Logik zufolge würden positive Netzwerkeffekte und eine hohe Preiselastizität zu Erfolgsfaktoren. Eine höhere Auslastung der Fahrzeuge generiere günstigere Preise und eine bessere Auskömmlichkeit für den Fahrer. Der Konkurrent von Uber sei indes der fahrbesessene Individualfahrer. Bei diesem sei noch Überzeugungsarbeit notwendig, den eigenen PKW stehenzulassen, der nur zu 4 Prozent genutzt werde. Ein Taxi werde hingegen zu 25 Prozent genutzt, Fahrzeuge über die Uber-Plattform seien zu über 50 Prozent ausgelastet. Im Großraum von Kalifornien dauere es unter 10 Minuten bis ein Fahrzeug komme (Netzwerkeffekte). Uber sehe sich durchaus als Ergänzung zum ÖPNV, so Weigler. Weitere innovative Dienste, wie das Angebot einer günstigeren Pooling- Mitfahrgelegenheit, seien in Deutschland derzeit nicht möglich. So dürfe ein Mietwagen nur im Ganzen gemietet werden. Insgesamt sei festzustellen, dass die Regulierungsinstrumente nicht mehr zeitgemäß seien.
Weigler sah für einen fairen Wettbewerb noch erheblichen Änderungsbedarf. So müsse die Ortskenntnisverpflichtung beim Fahrer abgeschafft werden (GPS könne es besser). Die Rückkehrpflicht für Mietwagen sei obsolet (durch Digitalisierung bestehe keine Gefahr mehr, Mietwagen ad hoc anzuhalten, da diese digital vorbestellt würden). Eine digitale Mitfahrzentrale würde weitere Potentiale heben und die Schwelle für Gelegenheitsfahrer im ländlichen Raum abbauen. Weigler endete mit einem Appell: Man solle nicht auf dem „Red-Flag-Act“ beharren, mit dessen Abschaffung dem Automobilzeitalter der Weg geebnet wurde, sondern jetzt das Zeitalter vernetzter Mobilität einläuten.
Dr. Philipp Steinberg, Ministerialdirigent, Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Wettbewerbs- und Verbraucherschutz – zwei Seiten derselben Medaille
Steinberg führte in seinem Vortrag zum Verhältnis von Wettbewerb und Verbraucherschutz aus, dass Wettbewerb insofern unmittelbar dem Verbraucher zugutekomme als er die Auswahl, Qualität und Innovation erhöhe, zu niedrigeren Preisen führe und den Missbrauch von Marktmacht verhindere. In der Praxis werde diese These vor allem durch die Arbeit des Bundeskartellamts bestätigt. Das Bundeskartellamt habe sehr erfolgreich Preisabsprachen bei verbraucherrelevanten Produkten und Märkten geahndet und Rückerstattungen und Preissenkungen, vor allem bei Wasser und Fernwärme durchgesetzt.
Er wies aber auch darauf hin, dass der Wettbewerb allein nicht alle Probleme des Verbrauchers lösen könne angesichts von Informationsasymmetrien und der Tatsache, dass Verbraucher selten als Kollektiv aufträten. Insbesondere habe die Digitalisierung die Kräfteverhältnisse verändert. Der Verbraucher sei unter Umständen weniger geschützt als vorher. Er könne sich nicht schnell oder nicht effektiv genug gegen manche unlautere Praktiken wehren. Außerdem sei der Wahrheitsgehalt von Informationen kaum noch zu verifizieren. Verbraucherschutz werde heutzutage vor allem vor den Zivilgerichten durchgesetzt. Steinberg stellte infrage, ob dies in der heutigen Zeit noch ausreiche. Er konstatierte, dass die bisherige private Durchsetzung des Verbraucherrechts gerade bei digitalen Geschäftsmodellen zunehmend an ihre Grenzen stoße. Außerdem beruhe es auf der rationalen Entscheidung des individuellen Verbrauchers oder eines Verbandes nicht zu klagen. Dem Koalitionsvertrag von 2013 sei insofern Rechnung zu tragen als Verbraucherschutz gleichberechtigtes Ziel der behördlichen Aufsichtstätigkeit von Bundesnetzagentur, Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Bundeskartellamt und Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit werden solle. Allerdings sei eine reine Zielbestimmung im GWB vor allem deklaratorisch und hätte kaum praktische Auswirkungen. Steinberg plädierte in seinem Vortrag für ein „kluges Verhältnis“ von kollektiven Verbraucherschutz und Wettbewerb. Es solle nicht ein Entweder-oder, sondern ein Sowohl-als-auch bei der privaten und kollektiven Rechtsdurchsetzung geben. Er warb daher für neue Kompetenzen des Bundeskartellamts im kollektiven Verbraucherschutz, wobei die behördliche Durchsetzung nur komplementär fungieren solle. Das Kartellamt habe immer auch schon Interessen des Verbrauchers im Blick gehabt. In aller Regel seien das Verbraucherbild und das Wettbewerbsbild das Gleiche. Manchmal divergierten diese.
Steinberg erwähnte noch das Weißbuch des BMWi, das im März veröffentlicht werde und den Vorschlag der Schaffung einer Digitalagentur enthalte. Offen sei, ob diese ein Kompetenzzentrum werden oder auch regulative Befugnisse bekommen solle.
Podiumsdiskussion Wettbewerb der Bezahlsysteme- wie bezahlen wir morgen?
Dr. Niklas Bartelt, Geschäftsführer, paydirekt GmbH
Dr. Jörg Karenfort, Dentons Europ LLP (Moerator)
Christan Mangold, Head D/A/CH, Mitglied der Geschäftsleitung, Masterpayment AG
Eva-Maria Schulze, Vorsitzende der 4. Beschussabteilung des Bundeskartellamtes
Karenfort leitete als Moderator in die Diskussion mit der Bemerkung ein, dass man es bei den Bezahlsystemen im Internet mit überlappenden Systemen zu tun habe. Regelmäßig stünden fünf Bezahlverfahren im Internet zur Verfügung. Marktabgrenzungen seien komplex. Es sei schon schwierig zu beurteilen, was das Hauptangebot, was Nebenangebote und Substitute seien. Dies sei wie das Henne-Ei-Problem: Ein neuer Anbieter bekäme Kunden nur, wenn er Händler habe und umgekehrt. Fraglich sei ebenfalls, ob es in Zukunft noch Bargeld geben werde oder geben sollte.
Schulze führte aus, dass Bargeld als gesetzliches Zahlungsmittel nach wie vor eine hohe Akzeptanz bei Zahlern habe. Obwohl international eine Tendenz zur Abschaffung bestehe, gebe es national ein hohes Beharrungsvermögen. Bargeld biete Schutz vor Negativzinsen und eine bessere Kontrolle der Ausgaben. Andererseits beinhalte das Bargeld-Handling hohe Kosten. Kryptowährungen, z. B. Bitcoins, könnten dann als Ersatz- bzw. Parallelwährung dienen, wo das Vertrauen in den Staat oder die Notenbanken erschüttert sei. Nach einer Analyse des Ist-Zustands fragte Schulze, wie das Zahlsystem in der Zukunft aussehen könne und ob auch Daten als Währung einsatzbar wären. Im Gegensatz zu Geld seien Daten kein knappes Gut. Es sei vorstellbar, dass man künftig mit Karten, mit dem Handy, mit der Uhr oder implantierten Chips bezahlen könne. Schulze stellte kurz die chinesischen Messenger- und mobilen Bezahldienste Wechatt und Alipay vor. Ihr Appell: Die Aufgabe der Wettbewerbsbehörden sei im Zusammenhang mit neuen Zahlungsmethoden das Offenhalten der Märkte für Wettbewerb.
Mangold stellte das Unternehmen Masterpayment AG vor. Dies sei ein Reseller oder ein Payment Service Provider, der Bezahlsysteme als Großhändler verkaufe. Wie wir morgen bezahlten, entscheide der Verbraucher. Dies hänge auch von der Kaufsituation ab (Minderjähriger, Endgerät, Retourenabsicht, Surcharges vs. Schnäppchen, Registrierung vs. Nichtregistrierung, Merken von Passwörtern etc.). Mangold sprach sich für eine Regulierung des Marktes aus, damit die strukturellen Voraussetzung für den Zugang von Innovationen für Verbraucher und Händler optimal geschaffen werde könnten.
Bartelt führte aus, dass der Payment-Markt von etablierten Playern wie PayPal dominiert werde. Aus Händlersicht sei es optimal, sieben Zahlverfahren zu haben. Das Unternehmen Paydirect glaube, Zahlungsabbrüche seitens der Kunden minimieren zu können. Wenn Käufern Vertrauen entgegengebracht werde, könne dies den Wohlstand steigern. Paydirect funtkioniere direkt über eigenes Girokonto, sei einfach und sicher. Es gelte der strengste Datenschutz nach deutschen Maßstäben. Die Rolle des Cash Management habe das Konto übernommen). Paydirect sei ein Dienstleister der Banken, die das Produkt den Kunden anböten.
Prof. Dr. Kurt Biedenkopf, Ministerpräsident a.D., Festvortrag zum 50. FIW-Symposion, Zum ordnungspolitischen Verhältnis von Wirtschafts- und Sozialverfassung
(vgl. separaten Bericht auf der FIW-Website)
Dr. Wolfgang Kirchhoff, Richter am BGH, Der Beitrag des BGH zum Private Enforcement im Kartellrecht
Kirchhoff gab wie in den vergangenen Jahren einen Überblick über aktuelle Rechtsprechung des BGH, dieses Mal mit dem Fokus auf der Privaten Rechtsverfolgung („private enforcement“), zunächst außerhalb von Kartellschadensersatz. Hier gebe es eine traditionell reiche Entscheidungspraxis in Deutschland schon ab Inkrafttreten des GWB, von denen Kirchhof einige Leitentscheidungen zitierte. Danach ging er näher auf einige Grundsatzentscheidungen des BGH zum Kartellschadensersatz ein mit der Fragestellung, ob und inwiefern diese noch nach der Umsetzung der Kartellschadensersatz-Richtlinie relevant sein würden (ORWI und Lottoblock II). Nach ORWI stünden Schadensersatzansprüche auch indirekten Abnehmern gegen Kartellteilnehmer zu. Kartellteilnehmer könnten sich auf die Vorteilsausgleichung berufen, allerdings nur unter bestimmten Voraussetzungen. Die Schadensersatz-Richtlinie sehe nun künftig eine Beweiserleichterung vor. So würde die Schadensabwicklung auf den mittelbaren Abnehmer vermutet, wenn der Beklagte einen Kartellrechtsverstoß begangen habe, dadurch ein Preisaufschlag für den direkten Abnehmer verursacht wäre und der mittelbare Abnehmer Waren oder Dienstleistungen erworben habe, die Gegenstand des Verstoßes waren. Der Schädiger wiederum trage jedoch die volle Beweislast für die Weiterleitung des Schadens. Hieraus entstünde allerdings das Risiko einer Mehrfachinanspruchnahme des Beklagten. Nach Meinung Kirchhoffs behielten die ORWI-Prüfkriterien für das „Ob“ der Abwälzung auch nach Inkrafttreten der GWB-Novelle ihre Bedeutung. Das Problem der Mehrfachinanspruchnahme wegen eines doppelten oder mehrfachen non liquet könne durch die den Gerichten gewährte größere Flexibilität allenfalls etwas gemildert aber nicht gelöst werden. Schließlich führte Kirchhoff zu der Entscheidung Lottoblock II näher aus, wie weit die Bindungswirkung an die Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes in Kartellverwaltungsverfahren reiche, wenn später Schadensersatz wegen dieses Verstoßes begehrt werde, und welche Anforderungen dabei an die Feststellung eines Schadens zu stellen seien.
Prof. Dr. Martin Nettesheim, Universität Tübingen, Verfassungsrecht und Unternehmenshaftung
Nettesheim richtete seinen Fokus in seinen Vortrag auf die Reform der Unternehmensbußgeldhaftung, wie sie in der 9. GWB-Novelle enthalten sei. Die Novelle bette sich ein in die allgemeinen Entwicklungen im Wettbewerbsrecht und indiziere die Hinwendung zu einem Steuerungsdenken, das davon ausgeht, auch gesellschaftsrechtliche Entwicklungsprozesse zu steuern. Verwaltungsrecht werde zu einer Steuerungsressource.
Nettesheim verdeutlichte gleichzeitig, dass er kein Anhänger einer reinen Traditionspflege sei. Jeder Rechtsverstoß sei richtigerweise Anlass zu fragen, ob eine Rechtsveränderung notwendig sei. Der Präventionsgedanke habe in allen Rechtsgebieten an Bedeutung gewonnen. Die Diskussion sei aber sehr stark von Einzelfällen bestimmt. So auch bei der „Wurstlücke“. Der Gesetzentwurf für eine 9. GWB-Novelle enthalte sich jeder Feststellung, ob es sich dabei um ein gravierendes Durchsetzungsproblem handele. Prävention habe kein inhärentes Maß. Im aktuellen Fall finde eine Umwertung dergestalt statt, dass der Präventionsgedanke in unzulässiger Weise die Verantwortlichkeit individueller Handlungsträger überlagere. Bei den Regelungsvorschlägen handele es sich um eine Garantiehaftung einer Gesellschaft für das Geschehen in einer anderen Gesellschaft. Dabei sei das Bußgeldrecht eindeutig dem materiellen Strafrecht zuzuordnen. Eine gesamtschuldnerische Haftung sei mit dem Kernstrafrecht vollkommen undenkbar. Auch werde die sogenannte Ausfallhaftung unzulässiger Weise als rein verwaltungsrechtliche Sanktion erklärt. Ein „Labelling“ reiche allein nicht aus, dem Strafrecht auszuweichen.
Nettesheim stellte die Entwicklungen auf der Ebene des EU-Rechts dar. Der Gesetzentwurf spreche vom Vorrangcharakter und der Effektivität des EU-Rechts, was ihn als Europarechtler verwundere. Das EU-Sanktionsrecht sei nur für Zuständigkeit der EU selbst konzipiert. Ein Vorranganspruch bedeute keine automatische Übertragung in den deutschen Bereich, sondern nur die Durchsetzung der praktischen Wirksamkeit des EU-Rechts. Man könne empirisch wenig dazu finden, dass die Strukturen im deutschen Recht tatsächlich geeignet wären, dem EU-Recht die praktische Effizienz zu nehmen. Auch werde vom EU-Recht kein Gleichklang gefordert. Der Effektivitätsgrundsatz werde vom EuGH gerade im Hinblick auf den Subsidiaritätsgrundsatz nicht als Harmonisierungspflicht ausgelegt. Nettesheim schilderte zudem seine rechtspolitischen Bedenken. Den Begriff der wirtschaftlichen Einheit habe der EuGH entwickelt, um sich von der Rechtsträgerschaft zu lösen und um wirtschaftliche Sachverhalte erfassen zu können. Vor 10 Jahren habe hier allerdings eine Bedeutungsverschiebung stattgefunden. Die wirtschaftliche Einheit sei kein Aufgreifbegriff mehr, sondern sei zu einem Zurechnungsbegriff geworden, als der EUGH damit angefangen habe, dritte Personen mit in die wirtschaftliche Einheit miteinzubeziehen. Akteur sei nun ein Konglomerat verschiedener Gesellschaften, die alle füreinander einzustehen hätten. Der EuGH habe allerdings die Maßstäbe innerhalb der wirtschaftlichen Einheit nie aufgedeckt. Es sei nicht klar, wo das innere Maß der Zurechnung sei. Das Paradox sei besonders greifbar, wenn der EuGH sage, dass die wirtschaftliche Einheit persönlich verantwortlich sei, obwohl sie keine Rechtspersönlichkeit habe. Es fehlten die Grundlagen für die Dogmatik, was den Handlungsbegriff und den Freiheitsbegriff der wirtschaftlichen Einheit betreffe. Die Dogmatik weise in sich eine Menge Brüche auf. Einerseits sei die wirtschaftliche Einheit persönlich verantwortlich (Organhaftung), andererseits werde die Sanktionsbescheinigung auf die juristischen Personen durchgereicht. Nur über den Zurechnungsbegriff werde die juristische Person in die Verantwortung miteinbezogen. Verteidigungsrechte gälten allein für die wirtschaftliche Einheit, nicht für die Bestandteile der Einheit. Damit gälten Verteidigungsrecht gar nicht oder seien zumindest nicht greifbar. Gesamtschuld in diesem Kontext sei eine sehr stark präventionsorientierte Konzeption, die keinen Sinn für die Frage des individuellen Unrechts habe. Nettesheim bezweifelte, dass die Grundzüge für verwaltungsrechtliche Sanktionen für das Strafrecht fruchtbar gemacht werden könnten. Der Schuldgrundsatz setze einen vorwerfbaren Verstoß gegen eine Verhaltensnorm voraus. Es bestünden daher erhebliche Bedenken an der Verfassungskonformität des § 81 Abs. 3a GWB-E, da dieser Vorschlag die personelle Verantwortlichkeit zur Seite schiebe. Strafrecht knüpfe an der Verantwortlichkeit der einzelnen Person an und damit an die Frage, ob man der Obergesellschaft eigenes Handeln vorwerfen könne.
Andererseits sei der Gesetzgeber nicht an das Trennungsprinzip gebunden. Hier habe er erhebliche Freiheiten. Er müsse allerdings Systembrüche vermeiden, die verfassungsrechtliche Fragen aufkommen ließen. Nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BverfGE 22, 323) hafte eine juristische Person nicht für Vertreter einer anderen juristischen Person. Dies sei allerdings nicht einschlägig für Konzernsachverhalte. Man müsse sich jedoch fragen, was eine normative Verantwortung einer Obergesellschaft über die Untergesellschaft bedeute. Die abstrakte Möglichkeit, Unrecht zu verhindern, führe nicht automatisch zur Verantwortung. § 81 Abs. 3a GWB-E werde nur Bestand haben, wenn man die Regelung verfassungskonform auslege, was schon deshalb geboten sein, weil Ordnungswidrigkeitenrecht Strafrechtscharakter habe.
Nach Nettesheim Ansicht verstößt § 81 Abs. 3a GWB-E gegen den Grundsatz der Strafbegründungsschuld, da jedenfalls in dieser Breite eine Garantie nicht möglich sei. Auch eine Strafzumessungsschuld sei im Falle der Gesamtschuld (keine Obergrenze der individuellen Verantwortung) nicht begründbar. Entsprechende Bedenken gälten auch bei den anderen Vorschriften der erweiterten Bußgeldhaftung. Insbesondere stieße die Nachfolgevorschrift an die Grenzen der Verhältnismäßigkeit.
Prof. Dr. Ulrich Schwalbe, Universität Hohenheim, Anmerkungen zur Wettbewerbstheorie: Entwicklung, Stand und aktuelle Herausforderungen
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